Đối với phát hành chứng khoán riêng lẻ, dự thảo luật cũng có một số thay đổi như: tách việc phát hành chứng khoán riêng lẻ của công ty không phải là công ty đại chúng ra khỏi Luật Chứng khoán. Phát hành chứng khoán riêng lẻ của những công ty không phải là đại chúng sẽ được điều chỉnh theo Luật Doanh nghiệp...
Mặc dù vậy, dự luật vẫn chưa khắc phục được các hạn chế tồn từ trước đến nay.
Ai cũng có thể là nhà đầu tư chiến lược
Chào bán cổ phần riêng lẻ của công ty đại chúng được hiểu và thừa nhận rộng rãi là việc chào bán cổ phần cho một số nhà đầu tư chiến lược (thường là các tổ chức) có kinh nghiệm, tiềm lực tài chính hoặc hệ sinh thái tốt để hỗ trợ cho hoạt động của công ty phát hành. Tuy nhiên, khái niệm chào bán chứng khoán riêng lẻ theo Luật Chứng khoán hiện hành (điều 6) không căn cứ vào mục đích phát hành mà căn cứ vào số lượng, phương thức và đối tượng chào bán. Cụ thể, chào bán cổ phần riêng lẻ của công ty đại chúng là việc công ty chào bán cổ phần cho dưới một trăm nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp(1) và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet. Như vậy, đối tượng được chào bán có thể là người lao động, cổ đông hiện hữu, nhà đầu tư chiến lược, chủ nợ. Tuy nhiên, nếu phát hành riêng lẻ cho cổ đông hiện hữu, cho người lao động thì mục đích tìm kiếm nhà đầu tư chiến lược sẽ không đạt được.
Hiện nay, theo khoản 17(2) điều 4 của dự luật, đối tượng được chào bán riêng lẻ đã được thu hẹp chỉ còn nhà đầu tư chiến lược và nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Tuy nhiên, thế nào là nhà đầu tư chiến lược thì dự luật không định nghĩa. Như vậy, nhà đầu tư chiến lược có thể bao gồm cả cổ đông hiện hữu, người lao động hoặc bất kỳ cá nhân, tổ chức nào. Hệ quả là mục đích chào bán chứng khoán riêng lẻ không đạt được, gây thiệt hại cho công ty và các cổ đông không được chào bán.
Điều kiện chào bán mơ hồ
Điều 10a Luật Chứng khoán quy định: “Điều kiện để được chào bán cổ phần riêng lẻ của công ty đại chúng là phải có quyết định của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị thông qua phương án chào bán và sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán; xác định rõ đối tượng, số lượng nhà đầu tư”. Với quy định này thì hội đồng quản trị (HĐQT) cũng có thể quyết định chọn ai làm nhà “đầu tư” và số lượng nhà đầu tư là bao nhiêu.
Để tránh sự tùy tiện của HĐQT trong việc thông qua phương án chào bán và sử dụng vốn, Nghị định 60/2015/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số điều Nghị định 58/2012/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán quy định chỉ có đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) mới có quyền thông qua phương án chào bán. Trong phương án chào bán phải xác định rõ đối tượng chào bán hoặc tiêu chí xác định đối tượng chào bán. Kế thừa Nghị định 60, điều 28 của dự luật quy định về điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty đại chúng là “phải có quyết định của ĐHĐCĐ thông qua phương án chào bán và sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán; xác định rõ đối tượng, số lượng nhà đầu tư”.
Tuy nhiên, thế nào là “xác định rõ” thì dự luật không quy định. Trên thực tế, không ít trường hợp ĐHĐCĐ chỉ đưa ra tiêu chí chung chung là nhà đầu tư có tiềm lực tài chính, số lượng không quá 100 nhà đầu tư, giá chào bán không thấp hơn mệnh giá... rồi giao cho HĐQT triển khai thực hiện. Do là phát hành riêng lẻ chứ không phải phát hành cho cổ đông hiện hữu hay chương trình ESOP nên các cổ đông khác không thể yêu cầu HĐQT phát hành cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ mà các cổ đông đang nắm giữ hay giới hạn tỷ lệ phát hành cho nhân viên theo quy định của ESOP. Do đó, nếu vì một động cơ nào đó (ví dụ như để giảm hoặc gia tăng quyền lực của một cổ đông, nhóm cổ đông nào đó; để hưởng chênh giá...), HĐQT chào bán cổ phần cho một vài cổ đông, một nhóm nhỏ người lao động “thân hữu” hoặc những tổ chức, cá nhân “sân sau” của các thành viên HĐQT. Việc này làm thiệt hại cho công ty và các cổ đông còn lại.
Do đó, để tránh thiệt hại cho công ty và các cổ đông, tránh việc lợi dụng phát hành chứng khoán riêng lẻ để phát hành ra đại chúng, dự luật cần phải quy định những nội dung sau: (i) Việc phát hành chứng khoán riêng lẻ của công ty đại chúng chỉ nhằm phục vụ một hoặc nhiều mục đích: trả nợ bằng chứng khoán cho người được chào bán; để hoán đổi cổ phiếu; để tìm kiếm các nhà đầu tư chiến lược có các lợi thế về thị trường, kinh nghiệm quản lý, bí quyết công nghệ... (ii) Nghiêm cấm công ty đại chúng lợi dụng việc phát hành riêng lẻ để phát hành ra công chúng nhằm phục vụ cho việc huy động vốn; (iii) Đối tượng được chào bán riêng lẻ phải là tổ chức, trừ khi nghị quyết ĐHĐCĐ có quyết định khác; (iv) Cổ đông được chào bán theo chương trình phát hành riêng lẻ không được biểu quyết khi thông qua nghị quyết ĐHĐCĐ liên quan đến nội dung chào bán; (v) Nghị quyết của ĐHĐCĐ về việc phát hành riêng lẻ phải nêu đích danh các nhà đầu tư chiến lược, số lượng cổ phần và giá tối thiểu chào bán cho từng nhà đầu tư chiến lược.
Không có cơ chế bảo vệ nhà đầu tư tâm huyết
Tháng 4-2018, ĐHĐCĐ thường niên của công ty cổ phần H thông qua nghị quyết phát hành cổ phần riêng lẻ cho nhà đầu tư chiến lược để tăng vốn điều lệ lên gần gấp đôi. Nghị quyết ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT thực hiện theo các tiêu chí để chọn nhà đầu tư chiến lược là: nhà đầu tư trong nước, nước ngoài; có năng lực tài chính, có cam kết gắn bó lâu dài với công ty; có năng lực chuyên môn hoặc hiểu biết trong lĩnh vực hoạt động kinh doanh của công ty; số lượng chào bán không quá 100 nhà đầu tư; giá phát hành cho nhà đầu tư là cán bộ nhân viên công ty theo mệnh giá, đối với nhà đầu tư khác theo mức bình quân giá đóng cửa của 15 phiên giao dịch liên tiếp trước ngày bắt đầu chào bán; thời gian dự kiến chào bán: trong quí 2 đến quí 3-2018, sau khi được ĐHĐCĐ thông qua và được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) chấp nhận.
Ông Q. và bạn bè của ông sở hữu công ty có cùng ngành nghề kinh doanh với công ty H. Thấy tiềm năng của công ty H không được khai thác hiệu quả nên tháng 7-2018, ông Q. và bạn bè quyết định mua lại toàn bộ cổ phần của các cổ đông nắm giữ cổ phần chi phối để quản lý điều hành công ty này. Tổng số cổ phần ông Q. và bạn ông Q. sở hữu khi đó trên 51% vốn điều lệ của công ty H. Tưởng rằng khi sở hữu được 51% vốn điều lệ, ông Q. và bạn bè ông có thể kiểm soát được việc phát hành riêng lẻ mà ĐHĐCĐ thường niên đã thông qua trước đó và “thay máu” toàn bộ dàn lãnh đạo của công ty.
Tuy nhiên, thấy nguy cơ bị miễn nhiệm, ông L., chủ tịch hội đồng thành viên kiêm giám đốc công ty H, cấp tốc thông qua nghị quyết của HĐQT để triển khai việc chào bán riêng lẻ theo nghị quyết ĐHĐCĐ thường niên trước đó. Thay vì phải tìm kiếm nhà đầu tư chiến lược để có thể hỗ trợ công ty trong hoạt động kinh doanh thì ông L. chào bán toàn bộ cổ phần cho hơn 40 cá nhân, trong đó có đến 30 người là nhân viên của công ty (từ nhân viên phòng hành chính, kế toán cho đến nhân viên phòng kỹ thuật thi công), số còn lại là người ngoài không rõ lai lịch và chuyên môn.
Nhận thấy việc HĐQT chào bán cổ phần cho nhân viên dưới quyền của ông L. và những cá nhân không có kinh nghiệm thì mục đích phát hành riêng lẻ của công ty sẽ không đạt được nên ông Q. đã làm đơn khiếu nại lên UBCKNN, yêu cầu tạm dừng đăng ký việc phát hành riêng lẻ của công ty H, đồng thời khởi kiện HĐQT ra tòa để yêu cầu hủy bỏ nghị quyết HĐQT.
Tuy nhiên, xét thấy thành phần hồ sơ đăng ký chào bán riêng lẻ của công ty H. đã đầy đủ theo quy định pháp luật nên UBCKNN sau đó đã có công văn chấp nhận. Về phía tòa án, sau khi thụ lý, tòa án đã ra quyết định đình chỉ vụ án vì ông Q. sở hữu cổ phần chưa đủ sáu tháng; theo quy định tại điều 161 Luật Doanh nghiệp 2014, ông Q. không có quyền khởi kiện.
Kết quả là, công ty H đã tăng vốn điều lệ thành công. Tỷ lệ sở hữu cổ phần của ông Q. và bạn ông giảm từ 51% xuống còn chỉ hơn 25%, mất quyền kiểm soát công ty. Ông Q. và bạn bè không thể lèo lái công ty H theo mong muốn ban đầu. Ghế chủ tịch HĐQT kiêm giám đốc của ông L. đã được củng cố.
Trong trường hợp trên, có thể thấy một nghịch lý là người sở hữu 51% vốn điều lệ nhưng không thể kiểm soát được công ty, còn người đi làm thuê (do cổ đông lớn trước đây đề cử) lại có thể “tiếm quyền” của cổ đông sở hữu cổ phần chi phối. Cổ đông lớn có tâm huyết và có kinh nghiệm thì bị đẩy ra khỏi vai trò quản lý điều hành còn người không đủ năng lực thì cứ “yên vị”. Để không có chuyện trái khoáy này xảy ra trong tương lai, dự luật cần có quy định ngoại lệ cho phép các cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu tỷ lệ cổ phần ở mức có thể phủ quyết nghị quyết ĐHĐCĐ có quyền khởi kiện thành viên HĐQT, chủ tịch HĐQT, giám đốc công ty ngay lập tức mà không phải chờ thời gian sở hữu cổ phần liên tục sáu tháng.
(*) Đoàn Luật sư TPHCM, Giám đốc Công ty Luật TNHH Thế Giới Luật Pháp
(1) Nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp là ngân hàng thương mại, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính, tổ chức kinh doanh bảo hiểm, tổ chức kinh doanh chứng khoán. (theo Điều 6 Luật Chứng khoán)
(2) 17. Chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc chào bán chứng khoán cho dưới một trăm (100) nhà đầu tư. Đối tượng tham gia đợt chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty đại chúng bao gồm nhà đầu tư chiến lược, nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp.
Theo TBKTSG
